公司前期股权架构的重要性_公司的股权架构一般是怎样

  近年来随着国内资本市场制度的不断完善,A股领域的IPO与股权激励持续繁荣。同时与之相关的合规、审查、实操方面的要点也在成为企业关心的难点。

公司前期股权架构的重要性_公司的股权架构一般是怎样

  “企业股权激励应能早做尽量早做,比如在创业阶段或者报告期前把股权激励实施完毕,不仅可以减少给上市审核带来的影响,实操也相对更简便灵活,动态调整的空间更大。 ”谈及企业股权激励的实施节奏,TI verse特邀专家、华商律师事务所合伙人张晗表示。另外在资本市场方面,张晗表示目前A股在不断走向成熟,在注册制之下市场服务经济的价值正在充分发挥,加速资本市场的改革。对于中国资本市场的未来趋势、IPO合规问题以及股权激励相关的合规难点,老虎ESOP与TI verse特邀专家、华商律师事务所合伙人张晗进行了深度沟通。(本期内容为TI verse专栏文章。TI verse是老虎ESOP打造的高端、专业的智库平台,在这里将会呈现关于一切股权领域、企业管理相关的思想、智慧的碰撞。目前TI verse已经积累了股权服务全生命周期的优质合作伙伴资源,以期通过专业的观点、意见以及研究成果,为企业股权领域提供智力支持。)

  张晗 华商律师事务所合伙人

  华商律师事务所合伙人,有多家知名律所执业经历。同时担任广东省律师协会证券与资本市场法律专业委员会委员、深圳市律师协会证券法律委员会委员、深圳市上市公司并购协会主任委员等。

  10余年来专注于资本市场法律服务领域,对公司改制、上市、并购重组、企业融资、股权激励、尽职调查等领域有丰富的实操经验,先后为几十家大型公司提供全方位法律服务。

  以下为专访实录:

您如何评价近年来A股IPO的总体状况?可否预测下IPO市场的未来趋势?

  张晗:自从注册制改革推进以来,企业IPO上市进程加速,更多新兴行业、创新企业进入资本市场,A股IPO数量和融资额稳步增长,激发了市场经济创新活力。北交所的设立并开市,更加拓宽了企业融资渠道,提升融资效率。个人认为,中国经济转型发展是A股发展的根本动力,譬如与新能源相关的绿色动力、半导体相关的科技动力、日常消费升级相关的民生动力。未来A股IPO趋势预计将持续繁荣。首先是疫情的逐渐好转,经济温和复苏,推动经济更好发展。其次是国家科学地对注册制改革推进,更多优质企业得以进入A股市场。最后是更加凸显了市场生态的先进性,基于资本市场的多层次性,注册制快进严退形成的良性循环,以及对中介机构看门人职责的压实,多种因素构建了更加高级的体系,支撑起更加多元的资本市场生态。

您如何看待注册制的意义?A股是否有全面注册制的必要?

  张晗:关于注册制对A股的价值与意义:(1)IPO发行市场化,核准制对于企业有相对较高的上市门槛,基于此,资本市场并不能完全市场化。注册制的一个很重要特征是较过去“核准制”一定程度上降低企业上市准入门槛,以信息披露为核心,投资者自主判断投资价值,充分发挥资本市场功能。(2)基于IPO发行市场化,注册制并不是真正降低审核的要求和标准,而是更加关注企业的内在价值和未来发展,能够很好的激发新兴行业、创新企业的发展积极性。(3)注册制很大程度上减少了行政干预,英国思想史学家阿克顿勋爵曾经说过“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败。”注册制下审核机构更加接纳在遵守合规底线的前提下尊重商事领域的意思自治。综上,注册制是A股走向成熟的重要前提,特别是随着监管权利的谦抑,投资机构的专业化,充分发挥了市场服务经济的价值,加速资本市场的改革。关于未来A股是否有全面注册制的必要:注册制是未来资本市场发展的趋势。(1)纵观我国证券市场的转变,从最开始的审批制到后来转为核准制到目前正在进行的注册制的转变,发行制度受到当时的历史原因、生产力与生产的原因、经济原因、社会发展原因等多元因素影响。(2)包括但不限于前述的关于注册制对A股的价值与意义,注册制还存在许多优点,但同时也存在相应不成熟的方面,譬如我国还未有完善的注册制监管的法律制度、IPO发行市场化给市场带来优质企业的同时可能也会带来劣质企业等。(3)注册制本就是一个新鲜事物,尤其在我国资本市场还在不断完善的情况下,其对经济的影响是有利有弊的。未来,全面注册制的发展都需要一定的过程,在这个过程中一些不合理的地方都会被不断完善。

A股不同板块的IPO核查是否有不同的侧重点?对于该方面您对企业有什么建议?

  张晗:我国境内已经形成了沪深主板、深交所创业板、上交所科创版和北交所为核心的多层次资本市场体系。几个板块主要特点和区别有:(1)发行条件适用不同主板上市目前还是审核制,证监会对企业上市资格进行审核,标准单一严格;科创板、创业板、北交所则采用注册制,有多套上市标准,企业可根据实际情况选择适用上市标准。(2)定位不同主板:主板上市企业多为成熟企业,具有较大的资本规模和稳定的盈利能力。科创板:硬科技企业,需要满足《上海证券交易所科创板企业发行上市申报及推荐暂行规定》规定的高新技术产业和战略性新兴产业行业领域。创业板:“三创四新”企业,原则上不能是《深圳证券交易所创业板企业发行上市申报及推荐暂行规定》第四条所规定的12类行业,但与互联网、大数据、云计算、自动化、人工智能、新能源等新技术、新产业、新业态、新模式深度融合的创新创业企业除外。北交所:主要服务于创新型中小企业,尤其对于“专精特新”企业,北交所的设立给了这类企业资本化的预期,让更多针对性资本要素进入并支持这类企业的快速发展。拟上市企业需要满足一个前置条件:企业需要是在全国中小企业股转系统连续挂牌满12个月的创新层挂牌公司。企业在选择上市板块时,需要考虑的因素很多,譬如上市条件、监管政策、上市成本、审核效率、发行价格、二级市场表现、企业本身的发展阶段等。首先应该对企业的实际情况进行认定,基于这个认定结果对资本市场板块的选择进行判断,譬如非属于传统成熟期的企业,还是处于新兴创新型企业,可以选择除主板外的其他板块;如暂不符合创业板、科创板条件的行业,可以先挂牌新三板再平移至北交所进行IPO。其次对于各板块审核期限的考虑,不同板块的审核期限略有差异,再来是需要考虑上市后资本运作的便利程度,最后是对于地域的选择,就近选择交易所也有一定的便利因素。

涉及A股的多地上市、红筹回归方面,相关的上市核查有什么特殊性?

  张晗:(1)确认是否符合境内的上市条件:鉴于境外上市红筹企业申请A股上市的特殊性,目前法律法规设置了较高的门槛,根据《关于创新试点红筹企业在境内上市相关安排的公告》规定:已境外上市红筹企业拟申请境内发行股票或存托凭证,市值需要符合下列标准之一:(1.1)市值不低于2000亿元人民币;(1.2)市值200亿元人民币以上,且拥有自主研发、国际领先技术,科技创新能力较强,同行业竞争中处于相对优势地位。如企业选择第二个标准就需要对自主研发能力、国际领先技术、科技创新能力、同行业竞争进行充分论证。(2)重点关注的法律问题:架构的合法合规性,律师应对发行人设置红筹架构、VIE架构的原因,搭建及拆除过程及架构的合法合理性进行核查;股权清晰问题,律师应对发行人股权的真实性、清晰性、稳定性,以及历次股权变动的合法合规性进行核查。信息披露问题,发行人曾经或者现为境外上市公司的,律师应核查其在上市过程中或期间在信息披露、交易、公司治理等方面的合法合规性,以及是否受到过处罚。

不同上市阶段的法律核查是否有不同的侧重?您觉得对于该方面企业应如何自我调整?

  张晗:(1)改制阶段:企业改制前应当聘请中介机构进行尽职调查,根据尽职调查结果进行整改,以保证股份公司设立起就按照上市合规标准规范运行。重点法律问题包括:公司股权架构的调整、建立“三会一层”的规范公司治理结构、解决同业竞争问题、规范关联交易问题、建立健全公司完整的内控制度体系等。(2)辅导阶段:股份公司设立后,根据上市时间安排,企业应当择机向当地证监局申请辅导备案。辅导备案以保荐机构为主导,协调律师、会计师准备辅导材料,对辅导对象进行辅导培训。重点法律辅导内容包括:上市相关法律法规学习、规范公司治理结构、内部控制制度、信息披露、股东减持等方面的法律、法规,帮助辅导对象树立诚信、守法、自律的法制意识。(3)申报阶段:在这个阶段,各中介机构需要对企业进行充分的尽职调查,制作全套上市申请文件,并各自完成内核程序。在此过程中,中介机构会对发行人存在的问题和风险进行研判,以保证发行人符合上市条件,保证信息披露的真实、准确、完整。(4)审核阶段:我国审核制度体现出严格的程序化和透明的申报材料预披露制度。在此阶段,中介机构需要在收到反馈或问询意见后及时进行回复,并对发行人更新的事项进行预披露更新,持续对信息披露的真实性、准确性完整性进行核查。(5)发行与上市阶段:从法律上看,股票公开发行与上市是两个过程,但从实践角度,IPO企业审核时的标准就已覆盖了上市条件。在此过程中,需要遵守深沪交易所详细的关于股票上市相关过程和要求的流程指南。

IPO阶段的诉讼情况对企业意味着什么?企业应如何应对恶意诉讼?

  张晗:IPO期间若出现重大偿债风险或影响持续经营的重大诉讼,或将成为拟IPO企业上市的障碍。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十八条规定:“发行人不存在重大偿债风险,不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项”。部分企业在IPO过程中遭遇到恶意诉讼可能会面临IPO中止,不仅延迟上市进度,还给企业造成极大的损失。建议企业在IPO上市前夯实业务基础,聘请专业的律师团队进行风险控制,合法合规地运作企业,搭建起成熟的企业合规运作体系。届时如果遇到了恶意诉讼,企业可以凭借扎实的合规基础,应对监管部门的询问,对恶意诉讼不会影响企业的生产经营等IPO事项作出客观说明。之后,再主动应对恶意诉讼,对恶意诉讼提起一系列反制措施,保证企业顺利上市。监管部门对于恶意诉讼,包括举报的容忍度,流程处理规范度越来越高。也存在企业“带诉过会”的情形;譬如,敏芯股份在IPO期间因为专利问题被提起诉讼,最后带诉成功登陆科创板,当然在此过程中,需要中介机构和发行人齐心协力,共同应对。为了证明诉讼不会影响企业IPO进程,如何选择有利的“法律事实”,也是对律师的专业功底的考验。

企业IPO过程中有哪些常见的股权合规问题?

  张晗:企业股权结构及其历史沿革是投资者和监管机构关注的重点,通常体现在历史出资和历次股权变动两大方面:(1)历史出资方面主要体现在非货币出资,重点关注是否符合法律规定的出资类型,是否履行了评估手续,出资的资产是否产权清晰,是否存在纠纷和潜在纠纷等。(2)历次股权变动涉及的重点关注问题有:股权变动的原因是否真实合理,价格是否公允,如股权转让价格明显偏低,是否有合理理由,如涉及国有股东股权股权变动,是否履行了相应的评估、审批、备案手续,同时涉及员工股权激励的应予高度重视。目前的审核是“打破砂锅问到底”的思路,尤其是律师对股东的穿透核查,建议要让律师早介入、深介入,确保每一次融资的合法、合规性。无论是初创企业、发展中企业或者发展成熟的企业,建立起合规的管理体系、搭建科学的股权架构至关重要,建议企业在发展过程中及时聘请对此领域专业的法律顾问团队和专家团队对潜在风险进行预先评估并提出解决方案,减少事后补救和纠纷的潜在风险。

IPO过程中企业ESOP常见的合规问题有哪些?上市公司不同激励模式是否有不同的特点?

  张晗:在企业IPO过程中实施股权激励会产生稳定员工、留住人才、吸引人才、完善公司治理结构等一系列积极作用。在股权激励实践中,对股权激励方案的不公平、可执行性不高、违反法律法规而无效等情形都可能直接导致激励效果不佳,因此,需要重视可能存在的法律风险。(1)IPO过程中企业股权激励需要关注的重点问题有:(1.1)股权激励计划的模式;(1.2)激励对象的适格性;(1.3)股权激励计划的实施方案制定是否全面;(1.4)股权激励方案涉及的法定程序是否合法合规;(1.5)激励对象绩效考核指标设定等问题;(1.6)股份支付的会计处理。(2)首先,上市公司股权激励的方式及定义:(2.1)员工持股计划:是指上市公司根据员工意愿,通过合法方式使员工获得本公司股票并长期持有,股份权益按约定分配给员工的制度安排。(2.2)第一类限制性股票:激励对象按照股权激励计划规定的条件,获得的转让等部分权利受到限制的本公司股票。(2.3)第二类限制性股票:符合股权激励计划授予条件的激励对象,在满足相应归属条件后分次获得并登记在本公司股票。(2.4)股票期权:指上市公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的条件购买本公司一定数量股份的权利。(2.5)股票增值权:指上市公司授予激励对象在一定的时期和条件下,获得规定数量的股票价格上升所带来的收益的权利,股权激励对象不拥有这些股票的所有权,也不拥有股东表决、配权权。――比较常用于外籍员工的激励。(3)上市公司股权激励不同激励模式的主要特点如下:(3.1)员工持股计划(3.1.1)拟纳入监事等不能参与股权激励的人员;(3.1.2)方便董监高减持获益,有间接持股需求;(3.1.3)希望灵活管理,不被过多的规则约束(包括考核条件、锁定期间等);(3.1.4)若折价授予员工(适用回购股份来源的方式),公司能承受一定股份支付费用。(3.2)第一类限制性股票(3.2.1)希望长期绑定员工,有明确业绩要求;(3.2.2)员工有一定的折价激励的需求,公司能承受一定股份支付费用;(3.2.3)希望员工直接持股,归属感更直接;(3.2.4)员工需立即出资,绑定效果强;(3.2.5)可以保障员工的本金,无需股东担保。(3.3)第二类限制性股票(3.3.1)希望长期绑定员工,有明确业绩要求;(3.3.2)希望员工直接持股,归属感更直接;(3.3.3)员工短期内无资金压力,使员工参与风险最低;(3.3.4)公司未来成长性可期,折价授予更具有吸引力;(3.3.5)相较于期权,归属之后可以灵活设置锁定期。(3.4)股票期权(3.4.1)不希望员工承担资金压力,使员工参与风险最低;(3.4.2)公司未来成长性可期,无需过多折价仍具备吸引力;(3.4.3)公司不能承担过多股份支付费用。

您认为对于有意在A股上市的创业企业,在股权激励实施过程中应如何早做准备以规避合规隐患?

  张晗:现在很多企业为了发挥员工的主动性、积极性在不同的阶段都会考虑实施股权激励,尤其是拟在A股上市的早期创业企业。如果股权激励的措施执行有效,是可以推动企业的发展,并且促使员工对企业作出更大的贡献。但同时股权激励也是个双刃剑,如果它制定的制度实施不力的话,可能会激化公司内部的矛盾,造成公司股权结构的不稳定。所以在我看来股权激励是一个系统化的工程,要从激励对象、激励方式以及退出机制这几个方面来综合的考量,这样才能充分发挥它的作用。我们主要从以下几个方面来聊股权激励应如何早做准备以规避可能导致后遗症的关键问题。1.股权激励实施宜早不宜晚。一般情况下根据公司的发展路径,越是在企业IPO阶段的后期,实施股权激励需要考虑的因素会越来越多,比如需考虑股份支付,突击入股、信息披露、企业上市后的市值、对企业上市整体的影响等等。所以建议能早做尽量早做,比如在创业阶段或者报告期前,把股权激励实施完毕,不仅可以减少上市审核带来的影响,同时实操时,也是相对比较简便和灵活性,可动态调整的空间相对较大,有利于企业根据实际情况做最佳的决定。2.股权激励方案设计合理。其中包括股权激励目的,激励对象的确定依据和范围,拟授出的权益数量、种类、来源、占比,激励计划的有效期、授权日、行权安排,股权激励的行权价格或者行权价格的确定方法,资金来源,考核指标,激励工具,股权激励计划的变更、终止,公司与激励对象之间相关节分或争端解决机制,公司与激励对象的其他权利义务等都是比较重要且会影响到后期人才和企业发展的重要问题,需要专业人士给予公司专业建议,审时度势,根据公司的整体情况,规避股权激励可能导致的一些法律风险。3.关注股份支付问题。股份支付对企业的影响主要有两方面,一方面会减少企业净利润,另一方面会影响企业发行时的市值。4.实施股权激励过程合法合规、股权清晰、税务透明。创业公司应做到实施股权激励程序完整,过程合法、合规;其次建议公司股权权属清晰,不存在代持、被质押、冻结或设定其他第三者权益的情况,不涉及任何纠纷、争议或潜在纠纷、争议,亦不存在影响和潜在影响公司股权结构的事项或特殊安排;股权激励实施过程中涉及的企业所得税和个人转让所得税建议按照相关规定及要求进行缴纳。以上问题均是需要结合公司的实际情况进行判断和考量,股权激励主要的目的还是希望公司高管和核心员工能和企业的发展目标保持一致,与企业绑定,实现人才和企业双赢。

企业IPO时的对赌处理有哪些难题?企业应如何妥善处理对赌问题?

  张晗:在目前的审核理念下,对发行人签署对赌协议的审核态度是原则上清理,对发行人股东签署的对赌协议根据是否影响实控人地位和股权清晰的情况,不必然清理。根据中国证券监督管理委员会发布的《首发业务若干问题解答》的相关规定,监管机构对发行人存在对赌协议的态度是原则清理,满足一定条件则可以不清理:一是发行人不作为对赌协议当事人;二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定;三是对赌协议不与市值挂钩;四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。企业在实践中通常基于对赌协议通常约定:在IPO申报之前可以终止对赌协议约定,但是如果上市未成功,则对赌条款恢复生效,这样的约定是被普遍采用并接受的。

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