上市公司风险管理组织架构_证券公司的风险管理组织体系

第一编 企业成立的筹划

上市公司风险管理组织架构_证券公司的风险管理组织体系

四、公司的股权架构和“三会”运作

  公司的股权架构与公司控制权、管理权紧密相关,从而掌控公司运营、公司资源运作及公司利益分配等。公司股权架构引起关注的阶段,一般在公司创设时期、公司议事或分红发生争议时期,及公司股权挂牌、IPO时期,其他时期股东们并没有多大在意股权架构的情况。而正是公司日常运营中的股权变动及“三会”运作往往被忽视,潜藏了众多的法律风险。

(一)法定的股权比例权限与例外

  1、法定不同比例股份所享有的权利

  (1)依据《公司法》的规定,拥有三分之二表决权即66.67%(计算至小数点两位数),则拥有绝对控制权,即可通过股东会(股东大会)特别决议,修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议等重大事项。

  (2)拥有二分之一以上即超过50.00%的表决权,即可通过股东会(股东大会)普通决议,可以对公司经营决策进行表决和控制,比如经营方案、选取董事、监事,以及股权激励等等。

  (3)拥有占比三分之一33.34%(计算至小数点两位数),对于股东会的特别决议,有直接否决权。一票否决权的威力在于可以否决特别决议,即针对关乎公司生死存亡的、需三分之二以上表决权通过才有效的重大事项。然而,对过半数即可通过的普通决议,则无法应对。

  (4)公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。

  (5)公司权益受损的股东救济权,有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可就董事、高级管理人员或他人侵犯公司合法权益事项,书面请求董事会、监事会向人民法院提起诉讼。

  以上为《公司法》所规定的一般情况下股权比例效力的条款,股权比例可是单独持有亦可是多人合计。

  2、例外情况 国有参股的企业则有可能涉及到《企业国有资产法》、《企业国有资产交易监督管理办法》和各地区国有资产管理方面法律法规的要求,除了股权比例外还有额外的程序性规定,如报国资委审批、交易所交易。

  除此之外,公司章程里可就如对外担保、发行债券、关联交易等事项作相应的约定,并明确关联股东的回避原则。

(二)股权架构设置的目的及安排

  绝大部分的公司所采用的均是《公司法》标准体制的股权架构或是市场监督局所推荐的版本,即股权比例、表决权(投票权)、分红权均适用《公司法》里的相关规定,符合大原则但不是实际使用或者适用的条款——绝大部分公司从一开始或者在运营过程中对股权架构就没有一个整体统筹的规划。

  1、股权架构设置的目的就是在法律的基础上,在公司自治范围内量体裁衣,从公司控制权、管理权、分红权、员工激励多个方面,给创始人、合伙人、员工、投资人做好前期设计,理顺产权关系、授权委托关系,平衡各方利益,降低公司运营过程中的交易成本,为公司发展奠定制度基础,

  2、公司章程是全体股东共同一致的意思表示,载明了公司组织和活动的基本准则,是公司的宪章,是公司内部的“最高法律文件”,也是约束股东权利和义务的最重要契约。

  (1)依照《公司法》42条的规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外”,这一条被众多创业公司所运用,所需的大量股权融资会极大稀释,但又为保证创始股东对公司的控制性与长期发展,则可以公司章程通过设置同股不同权,即授予创始股东一股享有多份表决权、特别表决权;或者通过股东联合设置一致行动人或表决权不可撤销的委托来实现。

  (2)依照《公司法》34条的规定,股东按实缴比例分取红利;新增资本时,有权优先按照实缴比例认缴。但是,全体股东另有约定除外。股东可以在公司章程或股东会中利用这条规定,有效的将控股权与分红权分离,即能保证创始股东对公司控制权,又可保证投资者或激励员工的利益,充分吸引投资和调动员工积极性。

(二)董事会(执行董事)、监事会、经理的若干规定

  1、董事会的组织架构与运作

  (1)董事由股东会选举或股东委派,但一般均通过股东会选举的形式予以确认。有限公司可设执行董事或设3人至13人组成的董事会;股份有限公司董事会的成员为5人至19人。所有董事的职权是一样的,董事长只是附加了召集和主持董事会的职权。董事会决议的表决,实行一人一票,全体董事的过半数通过,所以建议采用奇数人员组成以便于表决。董事会设董事长1人,或设由全体董事过半数选举产生,亦可由公司章程规定产生办法。董事会每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。

  (2)董事会每年度至少召开两次会议,每次会议应当于召开十日前通知全体董事和监事。董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,委托书中应载明授权范围。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应在会议记录上签名。

  (3)董事责任 董事任期届满未及时改选或者在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的新董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。

  董事会由股东会选举或委派产生,股东会与董事会是法定权力机关与日常执行机构的关系。董事会是公司日常事务的决策机关,负责行使公司经营决策权和管理权。因此谁能掌控了董事会,其实也就掌控公司的日常运作,众多商战中股东之间的竞争往往就体现在董事席位的争夺,因此为保障中小股东的权益,还发明设置了累积投票制来确保中小股东在董事会中有代表席位。董事会专业委员会部分是更为细致的子系统,适用于上市公司或非上市大众公司,这里不再赘述。

  2、监事会的组织架构与运作

  (1)监事由股东会选举或股东委派,监事会成员不得少于3人。有限责任公司,可只设一至二名监事。董事、高级管理人员不得兼任监事。 监事会中职工代表的比例不得低于三分之一,职工监事由公司职工民主选举产生。监事会所有监事的职权是一样的,一人一票,决议应当经半数以上监事通过。监事会设主席一人,召集和主持监事会会议。 监事的任期每届为三年。监事任期届满,连选可以连任。

  (1)有限公司一年一次召开监事会,股份有限公司是半年一次,监事可列席董事会会议,其职权可对董事会、管理层进行质询、建议、监督、纠正、诉讼、调查、审计等,保护公司利益,可提议召开临时股东会会议,在法定条件下的召集和主持股东会会议。

  (2)监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。监事任期届满未及时改选,或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的,在改选出的新监事就任前,原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行监事职务。

  监事会代表全体股东对董事、经理的经营管理进行监督,行使监督职能,是公司的监督机构。在当前的公司架构中监事会的作用往往被忽视,认为只是个虚设无权机构,但实际上监事(主要指股东监事,职工监事因受雇于公司而底气不足)或监事会如果能够定期持续的对公司业务和财务予以关注核查,这样的监督是可以提早发现任何违法、违规和违背股东利益行为的。造成监事会虚挂,非机构设置之罪,乃人事不为之过。因此,投资者如果未能在获得董事会席位情况下,若能委派监事,亦可达到一定监督的目的。

  3、经理机构的性质

  经理由董事会(或执行董事)决定聘任或者解聘,董事会与经理间的角色是一种委托与被委托、代理与被代理关系,适用法律关于委托代理关系的原理。作为董事会的辅助机关,经理从属于董事会,听从于董事会的指挥和监督。经理的职权范围来自于董事会的授权,只能在董事会授权的范围内对外代表公司。《公司法》将经理的规定置于董事会项下,经理负责经理层的搭建与公司日常经营管理,实施董事会的决策或决定,接受董事会的监管。经理层被视为董事会的一个子系统来处理。

  为确保公司业务在既定轨道发展,提高决策与执行的效率,大部分公司往往由部分创始股东,董事兼任经理层。但这样的人事身份重叠有利于提高执行效率,但也往往会造成监管、监督制衡机制的部分失效,这一点是往往被投资人忽略的。

(四)“三会” 的合规运作

  1、召开程序的合规性

  股东会(股东大会)、董事会、监事会无论是定期会议还是临时会议在《公司法》中都有了一般性规定。

  (1)股东会(股东大会) 股份有限公司的股东大会定期会议应于20日前通知全体股东,内容包括开的时间、地点和审议的事项(发行无记名股票的除外)。临时会议提前15日。有限公司召开股东会定期会议,应当于召开15日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。——考虑到现代社会的商业竞争日趋激烈,有限公司可在公司章程中或经全体股东约定,依法缩短公司召开会议提前通知期限。确保公司在竞争日益激烈的情况下,能够根据市场竞争情况及时作出重大经营决策、立于不败之地。

  (2)董事会, 股份有限公司董事会应当于定期会议召开10日以前通知全体董事和监事,内容包括日期、地点、期限,事由及议题、通知日期等。股份有限公司董事会的临时会议,以及有限公司董事会定期会议与临时会议则赋予给公司自治权,由公司在章程或股东会通过的董事会议事规则中予以明确,公司亦可依据自己董事会组成的情况来决定,以便提高决策效率,

  (3)监事会, 《公司法》中对监事会定期会议和临时会议召开程序没有明确的规定,由公司章程自行规定。

  公司应记载股东、董事、监事的地址、联系人、联系电话、电子邮箱等,明确让其就会议通知的送达地址、电子邮箱做出书面承诺“公司任何通知以邮寄方式寄送到上述地址即视为送达,寄出后X日视送达。股东变更送达地址的,应提前书面通知”等,可针对全体股东、董事、监事组成不同的工作微信群,同时使用微信和短信提醒通知。

  2、议事方式和表决程序的合规性

  (1)《公司法》中有股东会(股东大会)董事会、监事会一般性的议事与表决程序规定,若需对股东“同股不同权”,董事会与监事会组成和表决权限有特别约定的,应在公司章程中规定,或另行制订议事规则作为章程的附件予以规范。

  (2)会议通知除时间、地点和有关事项外,若属复杂议题则应提前附上详细的会议材料和背景材料,让参会人员提前了解即需要决策事项的原因、必要性和对公司生产经营等影响。

  股东会必须真实召开而不能“虚拟召开”,除依《公司法》37条“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议直接作出决定”外,其余情况均应通过股东会会议表决形成。最高院已有判例明确:仅有股东二人,在其中一人未到的情况下,股东会会议不能召开,除非能证明已经合法履行必要的通知手续。

  (3)会议议事流程

  1)会议签到,参加会议人员包括列席人员如监事会成员、经理名单等在入会场前在签到簿上签字,应向与会人员收集下列材料:股东会上的单位股东或未亲自出席个人股东的书面授权委托书、被委托人身份证明;董事会上未出席董事只能委托董事表决并附书面授权委托书;监事会上未出席监事只能委托监事表决并附书面授权委托书。若未提前向与会人员提供会议资料的此时应把会议议程、会议资料包括决议草案交给与会人员。

  2)会议进程,会议主持人应对会议有效性进行声明,核对出席人员与列席人员,确认出席人数是否符合符合公司法、公司章程的要求,而后进入议题审议,可逐一讨论表决,亦可全部讨论后统一表决。若采用表决票的,则表决票上应有出席人员的签字,自然人股东委托他人出席的,受托人应签委托人的名,并在后面注明“XX代签”等字样;董事会、监事会会议,受托人应在表决票上签委托人的名,并在后面注明“XX代签”等字样。

  会议决议大部分是结论性的,即“通过”或“不通过”某事项,书面载明决议事项的同意比例、弃权比例、反对比例。董事会、监事会出席人员的异议内容应记载在会议记录中,这是董事、监事是否承担责任的证据之一。原则上,会议决议出席人员应全部签字,不签字不影响会议决议的结果。

  3)会议后续事项 最后会议宣布决议通过情况并宣布会议结束。会议现场就应将自然人名字签定完毕,收集授权委托书及受托人的身份证件,决议至少一式两份,若涉及工商变更或其他用途的应一式多份。单位股东需补充盖章的,经办人员应持会议决议亲自上门盖章,若邮寄,则建议多备有一份原件存档,以防丢失或被恶意损毁。

  结合上文《商事登记的陷阱之二–公示的陷阱》的评述,若工商备案的公司章程及附件材料不同于实际使用的公司章程,则应将工商备案的公司章程形成时间置前,并在其中明确该章程仅为工商备案使用。涉及重大表决事项的,公司可就公司章程及“三会”运作材料向特定交易相对方予以批露。

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